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Secret des affaires et liberté de l’information : le projet de loi Macron peut mieux faire.

mercredi 21 janvier 2015
Droit de la presse

Les articles 64 à 64 octies du projet de loi dit Macron adopté en commission le 18 janvier 2015 prévoient d’introduire dans le droit français la protection du secret des affaires. C’est une vieille lune. Plusieurs projets antérieurs avaient déjà été lancés puis abandonnés. Le dernier en date avait été porté par le député Bernard CARAYON.

L’introduction d’un tel secret a nécessairement un impact sur la liberté d'expression dans le domaine économique et social. Plusieurs dispositions méritent à ce titre d’être relevées :

  • La définition des informations couvertes par le secret des affaires.


La définition des informations couvertes par le secret des affaires est prévue par le futur article L 151-1 du Code de commerce. Le périmètre retenu par la commission est particulièrement large.

Cette définition comporte plusieurs zones d’ombre qui ne sont pas de nature à favoriser la sécurité juridique dans le domaine de l’information économique. Ainsi, sont visées au titre des informations couvertes par le secret des affaires, les informations n’ayant pas un caractère public ou n’étant pas « généralement connues et aisément accessibles pour une personne du secteur ». Il s’agit-là de notions jusqu’alors inconnues et qui mériteront d’être définies. Elles peuvent avoir une géométrie fort variable.

De même, le secret des affaires est de nature à viser tout élément « du potentiel scientifique et technique, des positions stratégiques, des intérêts commerciaux et financiers ou de la capacité concurrentielle de son détenteur et revêtant en conséquence une valeur économique ». Là encore le champ peut être très vaste et susceptible d’embrasser toute sorte d’informations économiques, sociales ou financières données par des sources internes à une entreprise. A fortiori, pourrait être visées les informations qu’on lit couramment dans les « confidentiels » publiés par les organes de presse économiques.

  • La définition de l’atteinte au secret des affaires.


Une fois encore, le projet prévoit aux termes du nouvel article L 151-2 du Code de commerce d'ériger en atteinte civile au secret des affaires aussi bien l’obtention d’une information protégée à ce titre, que sa communication privée ou publique.

Le nouveau secret prévu est donc susceptible d’entraver le travail de la presse aussi bien en amont, dans sa recherche d’informations, qu’en aval, dans son traitement et de viser directement les sources des journalistes.

  • La justification de l’atteinte par la liberté de l’information.


Contrairement aux précédents projets qui n’ont pas eu de suite, celui qui a été adopté en commission le 18 janvier 2015 prévoit expressément que les atteintes civiles au secret des affaires peuvent être justifiées dans certaines conditions par l’exercice de la liberté d’expression.

Il en effet prévu que :

« Toute atteinte, délibérée ou par imprudence, au secret des affaires prévue aux deux premiers alinéas du présent article engage la responsabilité civile de son auteur, à moins qu’elle n’ait été strictement nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt supérieur, tel que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information ou la révélation d’un acte illégal.»

On voit donc que les rédacteurs du projet ont eu le souci de le concilier avec les impératifs de l’information dans le domaine économique et social, mais le texte proposé semble encore très perfectible. En effet, le bénéfice de la justification supposer de démontrer que l’information donnée était « strictement nécessaire » à l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information. Or, cette exigence de stricte nécessité introduit un contrôle du juge sur l’opportunité même de la publication et sur la pertinence des informations données pour servir le légitime droit à l’information du lecteur. Ce double contrôle introduit un risque important d’arbitraire et il nous semblerait particulièrement opportun qu’il soit supprimé dans le texte final. En l'état, le journaliste économique est mis sous étroite surveillance.

  • La répression pénale de l’atteinte au secret des affaires.


Le projet comporte également des mesures pénales de protection du secret des affaires et institue notamment un délit qui punit le fait de prendre connaissance ou de révéler sans autorisation ou de détourner toute information protégée au titre du secret des affaires. La peine prévue est de trois ans d’emprisonnement et 375.000 Euros d’amende et peut être portée à sept ans d’emprisonnement et 750.000 Euros d’amende lorsque l’infraction est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité ou aux intérêts économiques essentiels de la France.

Mais, contrairement aux atteintes civiles au secret des affaires pour lesquelles il est expressément prévue une justification par l’exercice légitime de la liberté d’expression et de l’information, le texte pénal tel qu’il est aujourd’hui introduit dans le projet ne comporte pas expressément une telle cause justificative. Il se borne à mentionner que l’infraction n’est pas constituée « dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret » (article 152-2-1° nouveau du Code de commerce). Il est étonnant que le projet ne prévoit pas, symétriquement, les mêmes causes de justification que pour les dispositions civiles et contraignent donc à s’interroger sur le point de savoir si la liberté d’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information peut comme telle « autoriser » la révélation du secret. Il y a là un aléa d’interprétation qui comporte un risque évident d’insécurité juridique. On peut espérer que lors de la discussion parlementaire, il soit ajouté expressément que l’exercice légitime de la liberté d’expression ou d’information est un fait justificatif qui permette d’écarter l’application du nouveau délit afin que soit ainsi alignés les régimes de responsabilité civile et pénale des journalistes.

  • Les dispositions aménageant les moyens de défense dans le procès en diffamation.


Enfin, le projet prévoit en son article 64 septies que l’utilisation d’un document couvert par le secret des affaires comme moyen de défense dans le cadre d’un procès en diffamation ne puisse donner lieu à des poursuites pour recel.

Il est prévu à cet égard d’aligner le régime des documents couverts par le secret des affaires sur celui des documents couverts par le secret professionnel en complétant le dernier alinéa de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

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En définitive, ce énième projet d’introduction de dispositions protectrices du secret des affaires dans le droit français a l’énorme avantage, comparé aux précédents, d’avoir d’ores et déjà envisagé dans son principe la nécessité de concilier un tel secret avec les exigences de la liberté de l’information. Il reste que le système proposé comporte de nombreuses incohérences et imperfections qui favorisent grandement l’insécurité juridique.

 

Christophe Bigot

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